liegt vor bei Abgabe einer
Willenserklärung (aktive St.) oder deren Empfang (passive St.) für einen anderen in
dessen Namen. Voraussetzung ist also ein eigenverantwortliches, unmittelbares Handeln in
fremdem Namen und eine entsprechende Vertretungsmacht (s.u.); die im Namen des Vertretenen
abgegebene oder empfangene Willenserklärung wirkt – soweit zulässig – unmittelbar für
und gegen den Vertretenen (§ 164 I, III BGB; unmittelbare, offene oder direkte St.
genannt). Nicht unter die Vorschriften der St. fällt daher ein Handeln im eigenen Namen,
wenn auch im Interesse des Vertretenen (mittelbare St., Treuhänder, Strohmann,
Kommissionär); hier tritt die Rechtswirkung gegenüber der Mittelsperson ein, die ihre
Rechte erst dem Geschäftsherrn übertragen muss. St. ist ferner nicht der Bote, der
lediglich eine bereits vorgefertigte Willenserklärung übermittelt. S.a.
Erfüllungsgehilfe, Verrichtungsgehilfe (wichtig für die Haftung von Hilfspersonen). Zum
"Geschäft für den, den es angeht" Eigentumsübertragung (an beweglichen
Sachen). Die St. ist grundsätzlich bei allen Rechtsgeschäften, auch bei
rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen (z.B. Einwilligung), nicht dagegen bei reinen
Tathandlungen (z.B. Erwerb des Besitzes), auch nicht bei unerlaubten Handlungen möglich.
St. ist jedoch verschiedentlich ausgeschlossen im Familien- und Erbrecht, wo das
Rechtsgeschäft wegen seiner Bedeutung höchstpersönliche Vornahme verlangt, insbes. bei
der Eheschließung, bei der Einwilligung zur Adoption, bei der Errichtung eines Testaments
oder eines Erbvertrags u.a.m. Die St. ist ferner weitgehend ausgeschlossen, wenn der
Vertreter auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts mitwirken müsste (Selbstkontrahieren ).
Der Vertreter kann auch nur beschränkt geschäftsfähig, nicht aber geschäftsunfähig
sein (§ 165 BGB).
Die zur wirksamen St. erforderliche Vertretungsmacht (= Berechtigung zum Handeln nach
außen) darf nicht verwechselt werden mit der Geschäftsführungsbefugnis (= Berechtigung
im Innenverhältnis gegenüber dem Vertretenen), die auf Geschäftsbesorgungsvertrag,
Auftrag oder Dienstvertrag beruhen kann. Die Vertretungsmacht kann sich unmittelbar aus
dem Gesetz herleiten (gesetzliche St.) oder durch Rechtsgeschäft erteilt sein
(gewillkürte St.). Über die Voraussetzungen der durch Rechtsgeschäft erteilten
Vertretungsmacht und deren Umfang Vollmacht
Der Umfang der gesetzlichen Vertretungsmacht ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz.
Eines gesetzlichen Vertreters bedürfen insbes. Personen, die nicht die volle
Geschäftsfähigkeit besitzen; ges. Vertr. sind hier vor allem die Eltern (elterliche
Sorge) oder der Vormund. Daneben sind ges. Vertr. – aber nur bei Geschäftsfähigkeit und
daher eigener Handlungsfähigkeit des Vertretenen – der Pfleger, der Betreuer, der
vertretungsberechtigte Gesellschafter einer Personalgesellschaft, insb. einer Offenen
Handelsgesellschaft u.a.m. Keine echten ges. Vertr. sind die Organe einer juristischen
Person (Vorstand eines Vereins, Geschäftsführer einer GmbH), da sie für die juristische
Person selbst, nicht in deren Vertretung handeln. Auch die gesetzlichen Verwalter
(Konkursverwalter, Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker) sind nach h.M. (sehr str.)
nicht ges. Vertr., sondern Träger eines öffentlichen Amts, wenn sie jenen auch bei der
Haftung für Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) gleichgestellt sind. Ist die
Vertretungsmacht kraft Gesetzes oder Vollmacht nur mehreren gemeinsam übertragen
(Gesamtvertretung), so müssen bei der aktiven St. alle Gesamtvertreter zusammenwirken;
zur passiven St. genügt dagegen regelmäßig die Abgabe der Willenserklärung gegenüber
einem der Gesamtvertreter (vgl. § 125 II 3 HGB, § 28 II BGB; Verein).
Fehlt die Vertretungsmacht oder wird sie überschritten, so liegt Vertretung ohne
Vertretungsmacht vor. Handelt der Vertreter dagegen im Rahmen seiner Befugnisse, so treten
die Rechtswirkungen direkt zwischen Vertretenem und Drittem – ohne Berührung der Person
des Vertreters – ein (sog. Repräsentationstheorie). Es macht dabei keinen Unterschied, ob
die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen abgegeben wird, oder ob die
Umstände ergeben, daß sie in dessen Namen abgegeben werden soll (§ 164 I 2 BGB); z.B.
bei der – zulässigen – Unterzeichnung mit dem Namen des Vertretenen; Form,
"Geschäft für den, den es angeht." Tritt jedoch der Wille, in fremdem Namen zu
handeln, nicht erkennbar hervor, so bleibt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu
handeln, außer Betracht (§ 164 II BGB Vertreter muss sich dann – wie bei der mittelbaren
Stellvertretung – im Interesse des Verkehrsschutzes selbst als Vertragspartei behandeln
lassen; eine Anfechtung (von Willenserklärungen) ist ausgeschlossen. Von der St. (Handeln
in fremdem Namen) ist das Handeln unter fremdem Namen zu unterscheiden (z.B. falsche
Namensangabe im Hotel, Fälschung einer Unterschrift). Hier kommt – entspr. § 164 II BGB
– der Vertrag mit dem unter falschem Namen Auftretenden zustande; nach der Rspr. soll
jedoch der "Vertretene" wie bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht die
Möglichkeit haben, das Rechtsgeschäft zu genehmigen und somit für sich wirksam zu
machen.
Da der Vertreter den Vertretenen in der Willenserklärung vertritt, kommt es für das
Vorliegen von Willensmängeln (z.B. beim Irrtum) sowie für die Kenntnis oder die
fahrlässige Unkenntnis bestimmter Umstände (z.B. Sachmängel, Eigentumslage) allein auf
die Person des Vertreters an, es sei denn, der Bevollmächtigte hat nach bestimmten
Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt (§ 166 BGB). So findet z.B. bei der Übereignung
ein gutgläubiger Erwerb statt, wenn der Vertreter ohne grobe Fahrlässigkeit von dem
fehlenden Eigentum des Veräußerers nichts gewusst hat, mag dies auch dem Vertretenen
bekannt gewesen sein.
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